Qu’est-ce que la Garantie d’Actif et de Passif (GAP) ?
Définition
La Garantie d’Actif et de Passif (GAP) est une clause contractuelle insérée dans un contrat de cession de titres d’entreprise. Son objectif ? Protéger l’acquéreur contre découverte d’éventuels passifs cachés ou d’une dépréciation d’actifs dont l’origine est antérieure à la cession.
Elle engage le cédant à indemniser l’acquéreur si des dettes ou défauts apparaissent après la transaction mais qui existaient de façon latente avant.
Pourquoi est-elle essentielle ?
Contrairement à une cession de fonds de commerce ("Asset deal") où l'acquéreur choisit les actifs qu'il reprend, une cession de titres ("Share deal") transfère la totalité du patrimoine de la société, actifs et passifs inclus.
Cela crée un risque pour l'acquéreur, qui pourrait découvrir après la signature de la vente des obligations fiscales, sociales ou juridiques non identifiées au moment de la transaction. La GAP sert donc de filet de sécurité.
Le rôle stratégique de l’expert-comptable
Les experts-comptables ont un rôle clé dans :
- L’évaluation préalable (audit) pour détecter les éléments à couvrir dans la clause.
- La sécurisation juridique et fiscale de la transaction.
- L’anticipation des conséquences comptables d’une activation de la garantie.
Comment structurer efficacement une clause GAP ?
La liberté contractuelle et ses limites
En l’absence de cadre légal, la GAP repose entièrement sur la volonté des parties. Il est donc crucial de :
- Préciser les éléments couverts (dette fiscale, litiges prud’homaux, etc.).
- Mentionner explicitement les exclusions de garantie.
Attention : si la clause est ambiguë, elle est interprétée en faveur du cédant (article 1190 du Code civil).
Les périmètres matériel et temporel
- Matériel : quels postes sont couverts ? Seulement certains passifs ? Tous les actifs ? Une combinaison des deux ?
- Temporel : deux délais doivent être précisés :
- La période de couverture (jusqu'à la date de cession).
- Le délai pour agir (ex. : 3 ans pour les impôts, 5 ans pour le social).
Les engagements perpétuels étant interdits, un délai maximum doit être fixé pour appeler en garantie.
Complexification au profit du cédant
Pour limiter sa responsabilité, le cédant peut imposer :
- Des formes strictes d’appel en garantie (délais courts, notification écrite).
- La fourniture de preuves ou d’un jugement préalable.
- Une clause excluant les éléments connus de l’acquéreur.
La bonne foi du cessionnaire : un critère d’efficacité ?
Un cessionnaire ne peut pas invoquer la garantie s’il avait connaissance du passif ou de la dépréciation de l’actif avant la cession.
Une clause peut donc stipuler que la GAP ne joue pas sur des faits connus de l’acquéreur, à condition de pouvoir en apporter la preuve.
En cas de dol avéré, le cédant peut éventuellement remettre en cause la mise en œuvre de la garantie, voire engager la responsabilité du cessionnaire.